Imperómica: la ejecución de resoluciones sin necesidad de coacción estatal

Pregúntese qué significa, en última instancia, hacer cumplir un contrato, y pensará, casi por reflejo, en tribunales, sentencias y fuerza pública. La intuición está tan arraigada que apenas la advertimos como intuición. Damos por sentado que la ejecución de lo pactado es una función del Estado, que sin ius imperii no hay garantía de cumplimiento posible.

La garantía del cumplimiento -lograr que las promesas se honren y que las decisiones que dirimen las controversias se ejecuten- es un problema tan antiguo como el comercio. La coacción estatal es una respuesta a ese problema, dominante en nuestro tiempo, pero no la única que se ha ensayado ni, mucho menos, la definición del problema mismo. He llamado imperómica al estudio de ese género.

Un género y su especie dominante

Entiéndase por imperómica (imperomics) la ciencia de los órdenes de garantía del cumplimiento contractual: el estudio de las arquitecturas de incentivos -económicos, jurídicos y tecnológicos- mediante las cuales una comunidad consigue que los contratos sean efectivos y que las resoluciones que zanjan sus disputas se cumplan.

El término se compone de dos raíces: el imperium latino, la facultad ejecutiva del magistrado para hacer cumplir sus decisiones, y el nomos griego, la ley entendida como orden que emerge de la comunidad. Ambas puestas al servicio de un problema económico: cómo se coordina la conducta para que lo pactado se cumpla sin monopolizar la fuerza.

Bajo esta definición, el ius imperii del Estado es la especie hoy dominante del género, un orden imperómico fundado en el monopolio de la coacción. Pero una especie no es el género. Que en nuestro tiempo la mayor parte de la ejecución contractual pase por tribunales estatales dice mucho sobre la historia reciente y poco sobre la naturaleza del problema. La pregunta que el género plantea -¿cómo se garantiza el cumplimiento?- admite más de una respuesta, y la historia está poblada de alternativas.

Roma ya separó las dos cabezas

La distinción no es una ocurrencia contemporánea, está en la raíz misma del Derecho romano, en la separación entre iudicatio e imperium. La iudicatio -la potestad de declarar el derecho, de determinar quién tiene razón- correspondía al iudex privatus, un ciudadano particular que las partes elegían para resolver su disputa: un arbiter, un árbitro. El imperium -la potestad de ejecutar coercitivamente esa declaración- era una prerrogativa exclusiva de los magistrados públicos. El árbitro privado tenía la primera, pero carecía de la segunda.

Roma no dejó esa brecha sin puente. En el 242 a. C. creó la figura del praetor peregrinus para dirimir los conflictos entre ciudadanos y extranjeros. Impedido de aplicar el ius civile, reservado a los romanos, el pretor peregrino fue destilando el ius gentium: un derecho comercial flexible, nacido de las prácticas de los propios mercaderes, cuya eficacia no dependía de acto legislativo alguno, sino de su superioridad como mecanismo de resolución. Aquel ius gentium es el antepasado directo de la lex mercatoria medieval.

La fórmula -el instrumento procesal que redactaba el pretor como instrucción para el juez privado- tiene un eco que cualquier arbitralista reconocerá: el Acta de Misión (Terms of Reference), que delimita las pretensiones y las cuestiones controvertidas al arrancar el arbitraje moderno.

Faltaba, aun así, salvar la ejecución. Y aquí aparece lo que considero el primer mecanismo imperómico de la historia: la stipulatio poenae (Digesto 4.8, De receptis), una cláusula que las partes pactaban ex ante comprometiéndose a pagar una penalización si desatendían el laudo. No era coacción, sino incentivo: un coste cierto que suplía el imperium ausente del árbitro.

Un sistema de justicia que ejecutaba sin Estado

Si Roma enunció la lógica, la Edad Media la llevó a su forma más pura. La lex mercatoria no fue un derecho de segunda que aguardara el respaldo del poder político: fue un sistema de justicia plenamente autónomo y ejecutivo. Los tribunales de los mercaderes -los Courts of the Staple en el mundo anglosajón, los Consulados del Mar en el Mediterráneo- no solo arbitraban las disputas comerciales; ejecutaban sus propias decisiones mediante el instrumento coercitivo más poderoso que conoce una economía de mercado: la exclusión.

El mercader que desatendía una resolución del Consulado no era encarcelado ni embargado por un alguacil. Era, simplemente, expulsado del circuito de ferias. Y esa expulsión equivalía a su muerte comercial sin depender de ningún poder político. La eficacia disuasoria de aquel mecanismo superaba, en términos prácticos, a cualquier amenaza de ejecución judicial.

El funcionamiento de aquel sistema ha sido modelado con las herramientas de la teoría de juegos por Milgrom, North y Weingast (The Role of Institutions in the Revival of Trade, 1990), que demostraron cómo un cuerpo de jueces privados, desprovisto de todo poder coercitivo estatal, bastaba para inducir a los mercaderes a comportarse con honestidad, a sancionar a los infractores y a satisfacer las condenas dictadas contra ellos. La clave no era la fuerza, sino la información: el juez privado no sustituía a la reputación, la hacía operativa, transmitiendo a los agentes adecuados el dato del incumplimiento para que el ostracismo mercantil pudiera actuar. El incumplidor, sencillamente, dejaba de ser mercader.

Y por si alguien sospecha que todo esto pertenece al pasado, conviene mirar el comercio del diamante. Como documentó Lisa Bernstein (Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry, 1992), cuando un miembro de la bolsa desatiende un laudo del tribunal arbitral del sector, su fotografía se expone a la vista en las salas del club y la información se comunica a todas las bolsas de la federación mundial, cada una obligada a ejecutar los laudos de las demás; la readmisión exige la restitución íntegra de la deuda. La sanción no es la cárcel ni el embargo: es quedar fuera del negocio con una fotografía colgada en cada bolsa del planeta. Reputación pura, ejecución sin Estado.

Cómo el Estado monopolizó una de las formas

¿Qué ocurrió, entonces, para que hoy nos resulte casi impensable la ejecución sin juez? Ocurrió la historia. Y ocurrió, sobre todo, en dos fechas.

La primera es 1648. La Paz de Westfalia, al consolidar la soberanía de los estados-nación, quebró el equilibrio anterior. Los Estados reclamaron para sí el monopolio de la ejecución forzosa, minaron las potestades de los tribunales de mercaderes y subordinaron la lex mercatoria a la intervención judicial. Lo que había sido un orden ejecutivo propio de la comunidad comercial pasó a depender del permiso del poder político.

La segunda fecha es 1958, y es más paradójica, porque suele celebrarse como el gran triunfo del arbitraje. El Convenio de Nueva York garantizó, en efecto, la circulación internacional de los laudos; pero lo hizo al precio de codificar la dependencia: el reconocimiento y la ejecución del laudo corresponden a los tribunales competentes del país donde se piden. El arbitraje internacional quedó así inscrito, de manera definitiva, en la bicefalia procesal: la escisión entre la decisión -el árbitro, la iudicatio- y la cabeza que ejecuta -el juez estatal, imperium-.

La consecuencia conceptual es la que importa subrayar. El monopolio estatal sobre la ejecución no es un dato de la naturaleza ni una verdad absoluta: es un episodio histórico, con fecha de inicio. Entre Westfalia y Nueva York, entre 1648 y 1958, una de las formas de garantizar el cumplimiento -la coacción pública- se erigió como la dominante y arrinconó a las demás. El Estado no inventó la ejecución de los contratos, la nacionalizó.

La imperómica como categoría analítica, no como eslogan

Insisto en que la imperómica no es una consigna contra el Estado, sino una categoría analítica. Su utilidad reside, precisamente, en que devuelve la pregunta a su forma de ingeniería: si la garantía del cumplimiento es un problema de diseño, ¿qué arquitecturas de incentivos hacen del cumplimiento la estrategia racional?

La pregunta tiene tradición. Becker (Crime and punishment: An economic approach, 1968) enseñó a leer la disuasión como el producto de la probabilidad de detección por la magnitud de la sanción, puro cálculo económico, de modo que un incumplimiento deja de ser rentable cuando su coste esperado supera su beneficio. Hayek (Law, legislation and liberty, 1973) mostró que ciertos órdenes no se construyen desde arriba, sino que emergen de la interacción descentralizada de agentes que responden a señales: la reputación, como el precio, es una de esas señales, capaz de agregar información dispersa, sobre la fiabilidad contractual de cada agente, sin un administrador central. Leoni (Freedom and the law, 1961) recordó que el derecho genuino suele nacer de la práctica voluntaria antes que de la ley impuesta. Y la teoría de juegos ata el conjunto: sin arquitectura, el cumplimiento contractual tiene la estructura de un dilema del prisionero, donde incumplir puede ser la jugada dominante; pero cuando la relación se repite indefinidamente, bajo lo que Axelrod (The evolution of cooperation, 1984) llamó la sombra del futuro, el equilibrio se desplaza y cooperar pasa a ser la estrategia superior incluso para el agente más egoísta.

De ahí que el mercader medieval y el comerciante de diamantes no fueran ingenuos, sino buenos economistas sin saberlo. Y de ahí, también, que las mismas palancas que ellos emplearon -una garantía retenida por adelantado, una reputación que opera como coste de oportunidad y un alcance que no depende de ninguna frontera- puedan reconstruirse hoy con la tecnología disponible. Pero me detengo aquí a propósito: cada una de esas palancas merece su propio desarrollo, y a él dedicaré las próximas entradas.

El imperium, reinventado

Permítanme cerrar donde empecé, con el imperium. El de Roma era personal, ligado a la persona del magistrado; temporal, pues expiraba con el cargo; y monopolístico, atributo exclusivo del poder público. Lo que el género permite imaginar hoy es un imperium de naturaleza inversa: impersonal, porque se codifica en un protocolo cuya génesis es la voluntad de las partes; permanente, porque queda inscrito de forma inmutable; y federado, porque no depende de ninguna autoridad central. Es el tránsito del imperium como monopolio público de la fuerza al imperium como protocolo libremente aceptado en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Los monopolios, en la historia, rara vez terminan por decreto: terminan cuando algo mejor los vuelve irrelevantes. El género es más antiguo que el Estado y, probablemente, le sobrevivirá como marco de análisis: la garantía del cumplimiento seguirá siendo un problema de diseño mucho después de que el monopolio de una de sus formas haya dejado de parecernos natural.

En IMPERA trabajamos sobre estas ideas. Y me interesa la objeción tanto como el acuerdo: si la ejecución sin Estado funcionó durante siglos y sobrevive hoy en algunos mercados, ¿qué aporta el ius imperii que ninguna otra especie del género pueda aportar? Los leo en los comentarios.